调解成功后仍未拿到赔偿，职业性中暑维权难怎么破？

近来，“热射病工伤认定难”备受关注，而由于导游行业用工关系复杂，缺乏劳动保障，从业者一旦发生热射病等情况，很难认定为工伤。律师指出，一方面要规范相关行业用工，另一方面要督促用人单位提供职业病诊断必要材料。

　　48岁的北京导游“龚哥”在带领一个研学团从颐和园结束行程后晕倒在大巴车内，送医后抢救无效去世，医院证明显示，“龚哥”是因为热射病(重症中暑)去世的——2023年7月发生的此事曾引起社会广泛关注。

　　6月18日，《工人日报》记者独家获知此事进展。“龚哥”家属代理人，北京市两高律师事务所律师鲁晓燕、周绒绒透露，在北京市石景山区人民法院调解下，“龚哥”家属已于今年5月与“龚哥”生前所在的旅行社就赔偿问题达成协议，该院也出具了民事调解书。但在民事调解书生效后，旅行社至今未支付赔偿金，目前“龚哥”家属已向法院申请强制执行。

　　对此，律师表示，“龚哥”家属的维权经历反映出导游行业用工劳动保障方面的不足，也折射出劳动者患热射病后维权的困境。

　　兼职导游认定劳动关系难

　　据了解，“龚哥”是挂靠在北京某旅行社(以下简称旅行社)的兼职导游，每年要交管理费。

　　业内人士表示，导游一般挂靠在旅行社或者旅游行业机构，分为专职导游和兼职导游，前者固定服务于一家旅行社，后者则可以给多家旅行社带团，但一般不会签订劳动合同。

　　根据2012年起施行的《防暑降温措施管理办法》第十九条规定，劳动者因高温作业或者高温天气作业引起中暑，经诊断为职业病的，享受工伤保险待遇。而在《职业病分类和目录》所列物理职业病中，第一项就是中暑。同时，根据《工伤保险条例》第十四条第四款规定，患职业病的，应当认定为工伤。

　　这也意味着，劳动者出现职业性中暑，可以享受工伤保险待遇。不过，记者在采访中了解到，一线劳动者出现职业性中暑甚至患上热射病的情况并不少见，但真正去申请职业病诊断、认定工伤的却非常少。

　　鲁晓燕表示，导游和旅行社的法律关系有劳动关系、劳务关系和承揽关系三种形式。劳动者受伤后，形成劳动关系的可以走工伤保险赔偿，形成劳务关系的则依据提供劳务者受害责任纠纷维权，而承揽关系更多的是风险自担。

　　在鲁晓燕看来，“龚哥”家属想要为其申请职业病诊断，首先要确认“龚哥”与旅行社存在劳动关系，但由于“龚哥”属于兼职导游，想要确认劳动关系的难度较大。而“龚哥”和旅行社符合劳务关系，即“龚哥”在旅行社指定的时间地点带研学团，旅行社按次支付劳务费。

　　旅行社方面最初表示，其与“龚哥”之间是承揽关系，不过后来又认可其与“龚哥”之间是劳务关系。

　　律师称旅行社存在过错

　　周绒绒表示，在司法实践中，劳务关系一般适用过错责任，按照过错程度来承担相应的责任。在“龚哥”因热射病死亡一事中，旅行社存在三大过错：

　　首先，从工作强度方面来看，根据相关法律规定，高温黄色、橙色预警天气，用人单位应缩短劳动者工作时间，不得安排室外露天作业劳动者加班。但“龚哥”在39摄氏度的高温下高强度劳动，后提出异议后，旅行社并无任何答复。

　　其次，在及时救助方面，旅行社未及时救助，自“龚哥”发病至实际到达医院，时间间隔近一个半小时，以致延误了最佳救治时机。

　　最后，在劳务保障方面，被告没有提供符合要求的劳动安全卫生条件，也没有采取相应的应急预案，未尽到管理和安全保障义务。

　　但旅行社方面否认自身存在过错，并认为导游可以自行休息。

　　今年5月，在北京市石景山区人民法院调解下，“龚哥”家属与旅行社自愿达成协议。记者从北京市石景山区人民法院出具的民事调解书上看到，旅行社应当在今年6月1日前给付“龚哥”家属死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬补助金、精神损害抚慰金等。

　　但截至记者发稿前，“龚哥”家属仍未收到旅行社的赔偿金。

　　两方面发力破解维权难

　　北京福茂律师事务所律师张志友表示，“龚哥”家属的维权经历反映出导游从业者权益维护机制亟待完善，也折射出劳动者患热射病后维权难的困境。

　　记者注意到，一些地方已经开始采取措施维护导游的合法权益。例如，2015年8月，云南省旅游发展委员会、省人力资源和社会保障厅、省总工会联合下发的《云南省导游归属管理及导游公司体制改革方案》提出，凡参加导游资格考试成绩合格，与旅行社订立劳动合同或在导游行业组织注册的人员，可以申请取得导游证。取得导游证后，劳动关系在旅行社的导游人员，需从事导游业务活动，应接受劳动关系所属的旅行社的管理和委派；在导游行业组织注册的导游，需从事导游业务活动，应与导游公司订立劳动合同，并接受导游公司派遣。旅行社如需聘请具有特定语种语言能力的人员临时从事导游服务工作，须与该人员订立劳动合同，并由旅行社申请领取临时导游证。

　　“导游行业用工比较复杂，兼职导游的权益更是难以保障。如果导游都能与旅行社或者导游公司签订劳动合同，那么他们在工作中受伤或者发生热射病等情况，就能够更顺利地认定工伤，拿到赔偿。”张志友表示。

　　当然，张志友也指出，确认劳动关系只是热射病工伤认定需要迈过的第一道坎，另一道坎则是职业病诊断。而职业病诊断往往需要用人单位配合提供相应的证据材料，如果用人单位不配合，劳动者很难取得这些证据，也就难以进行职业病诊断。

　　对此，张志友建议，职业病诊断、鉴定机构要充分利用大数据收集相关材料，与劳动监察机构联动，督促用人单位提供必要材料，减轻劳动者的负担；同时，还要总结和优化职业性中暑鉴定程序，按照“事实重于程序”的原则进行职业病诊断、鉴定，而不是机械性地处处以“规定”为借口、以“程序必备”为条件，从而有效降低劳动者维权的难度。