耽美小说“天一案”中的罪与罚：量刑标准是否滞后？

“天一”因创作、售卖黄文获刑十年引争议，检方提出，部分犯罪事实未查清，建议二审法院发回重审

2018年12月17日，耽美作者“天一”因写黄文获刑案二审开庭。

这场长达两小时的庭审直播，已在中国庭审公开网上播放超过265万次。控辩双方围绕书籍数量、获利金额、证据合法性及自首认定等细节展开辩论。

回归案件本身，这是一个由隐藏在退货包裹中的追踪器引出，涉及苏、皖、粤、川四地的网络书籍涉黄案。

交易全程通过网络完成，几名被告人未曾在线下见面，甚至不知道对方真实姓名，但分别负责写作、排版设计、印刷、销售等环节。

此前，该案的一审判决在网上引发热议。五名被告人因犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，分别被判处十个月到十年零六个月不等的有期徒刑，其中四人不服，认为判决 “过重”，提出上诉。

网民同情、质疑之外，法学界也形成两种声音，一种认为“罪刑法定，如果事实认定没问题，判决则无问题”;但也有学者提出，量刑数额标准需要与时俱进，“二十年前的司法解释，是否还适用于现在？”

退货包裹中的追踪器

一枚小小的追踪器，静静躺在包裹中。

这趟从四川寄往安徽芜湖的快递，主角是一本名叫《攻占》的书籍，没有作者姓名、没有出版商、没有书号——买家刘弘要退了它。

案卷显示，2017年6月，刘弘所在的律师事务所接到线索，称淘宝上一个叫“天文台工作室”的网店售卖黄色书籍，“接到线索后，律师事务所的领导让我处理这件事。”

物流信息留下运输轨迹：被退回的书不久便抵达安徽芜湖县的一个菜鸟驿站，随后被卖家收回。

一场完整的交易被记录下来，卖家和地址明确。很快，一张监控视频光盘和四张淘宝交易截图，被提交给芜湖县警方。

这本售价为45元的书籍，内容大多为男同性恋之间的性爱描写——在警方后续的侦查中，被鉴定为淫秽物品，从而引发了一场涉及苏、皖、粤、川四地的网络书籍涉黄案。

在最终被检察院起诉的五名被告人中，文字创作者刘圆圆在江苏淮安，版面设计由广东佛山的林欣怡完成，四川成都的何凯负责书本印刷，网店售卖分别在安徽芜湖和江苏淮安。

他们分布在全国不同省市，大多通过网络完成交易，之前从未在线下见过面，甚至不知道对方的真实姓名。公安机关也证实，涉案的五名被告人在案发前均无违法犯罪记录。

刘圆圆，也是本案的第一被告人，《攻占》的作者，出生于1986年。尽管只有中专学历，但在过去十年中陆续编写创作了《和猫咪H吧》、《胯下之臣》、《王爷和长工的啪啪》、《爱犬》一系列书籍。

这些书籍，大多是耽美同人内容，并涉及不少详细的性爱场景描写。“耽美”一词原指唯美浪漫、沉溺于美的食物。后来，逐渐被用来表述男性与男性之间的爱情。

这位以在家写网络小说为生的江苏女子，在耽美圈儿有一个更具有影响力的笔名：天一。在微博上，“天一”有7万多名粉丝。

跟“天一”对比，其余四名被告人在日常生活中相对普通无名。在案发前，他们大多在各自家乡过着平淡安稳的生活。

在成都开设快印店的何凯，是四川邛崃人。他是涉案的复印店老板，也是一位承担家庭主要生活来源的丈夫。何凯通过QQ邮箱，接收“天一”发送的书刊电子版后进行印刷，并帮其发货。

印刷店位于成都市金牛区的三间平房，没有悬挂店名——这和它没有营业执照的身份一样隐秘。

何凯的小舅子杨小明也曾在店里工作，帮忙装订和打包书籍，早在2016年9月，这位略微敏感的年轻人还曾经询问过何凯，“这些书会不会被查？”

印制完成后，如果有客户在网上购买书籍，销售的渠道有多种：一种是通过“天一”的网店直接购买，由“天一”本人发货或者由何凯代为发出，其次可通过葛丽霞的网店“天文台工作室”进行售卖。

葛丽霞51岁，是几名被告人中年龄最长者。她的网店，早前是由其喜欢耽美文化的女儿在上高中时注册登记，起初卖游戏装备，后来售卖书籍以及女儿设计的书套、挂件等小工艺品。

一审判决书显示，与“天一”达成的代售合作中，“天文台工作室”每卖出一本书，葛丽霞可获得4%的书价提成。

事实上，觉察到敏感的不止杨小明一人。葛丽霞的丈夫，曾在案发前几天看书籍内容，特意嘱咐家人，“这是黄色书籍不能卖，赶快退掉。”

剩下的书籍被打包好，但快递公司一直没来取，直到警方接到刘弘的报案，来到葛家将书籍查获扣押。

案发后，刘圆圆、何凯、杨小明被公安机关抓获归案，林欣怡于2018年5月23日在工作单位被警方传唤到案，葛丽霞于2018年4月被公安机关传唤到案（注：葛丽霞的到案经过，其辩护律师在下文中提出异议）。

2018年10月31日，芜湖县人民法院对该案五名被告人做出一审判决如下:

刘圆圆犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪获刑十年零六个月，并处罚金5万元。何凯犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪，获刑十年零六个月，并处罚金27万元。

杨小明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金1万元。林欣怡犯制作淫秽物品牟利罪获刑四年，并处罚金1万元。葛丽霞犯贩卖淫秽物品牟利罪获刑十个月，并处罚金5000元。

一审判决后，除杨小明外，其余四人均提起上诉。

因兼职涉案的排版女子

二审庭审现场，站在被告席的四人中，林欣怡个头最小。脑后扎着一束马尾，前额松散的刘海在她低头时垂下来，有时会遮住脸。

审判长让其作最后陈述。

整场庭审，林欣怡回答审判长提问多数时候流畅——她是四名被告人中唯一一位大学本科毕业生，曾就读应用心理学专业。

只有在说起对父母的愧疚时，林欣怡情绪有些失控，声音发抖：

“因为3100元的设计报酬，我的人生我的家庭都被彻底改变了……我愿意为我犯的错付出代价，但这个代价实在太大了……”

犯错，指的是她在2015至2017年间，接受天一委托，为其书籍排版、封设，并按照每本500或600元的价格收取费用，总计获利3100元。

距离安徽芜湖千余公里的广东佛山，是林欣怡的家。她在此出生、成长。事发前，林欣怡的日常生活与本地女子别无二致。

过去的人生中，32岁的林欣怡一路平顺：在省内念完大学，回到父母身边;现在当地一家电力系统企业担任部门主管;一家三口也于去年3月搬入装修好的新家，生活无忧。

安静、内向、乖巧，是林欣怡父母对女儿的描述。

从小到大，生活在粤中地区的林家的家庭氛围相对开放。尽管父母并不太清楚女儿喜欢的动漫圈和耽美文化的具体内容，但大多都给予支持。

“从小学二年级开始，我就带她去广州天河那边看动漫展，每年都去。”林欣怡的母亲说，受港台文化影响，女儿从小还喜欢看琼瑶的言情小说，工作之余也会花大量的时间在写作上。

一直以来，她都是家族长辈眼中的乖乖女，扬琴考过九级，喜欢画画和设计。

事实上，这并不是林欣怡第一次帮人做版式设计工作。

据林欣怡的姑姑对新京报讲述，家人一直都知道林欣怡工作之外，会在网络上兼职做一些排版设计的活儿，她还曾鼓励同样懂电脑技术的堂弟“空闲时可以在网上找点兼职做”。

在林欣怡的供述中，她谈起与“天一”的这次合作。尽管不清楚对方姓名，但她知道“天一”是网络上的一个作者，“很多人都知道她。”

林欣怡在微博上发布了兼职的需求，耽美文化圈作者“天一”主动联系她，让其承担书刊的版面设计工作。之后，两人大多通过QQ联系，排版完成的书通过邮箱发送给对方。

会见律师时，姑姑曾让林欣怡演示了一遍工作的内容：在预先设计好的版面格式中，接到“天一”发过来的完整文字稿，复制粘贴，十几分钟即可完成。

不同于以往，这次兼职给林欣怡带来了3100元的报酬，也带来了一万元罚金和四年的有期徒刑，这打破了她原本平静的生活。

事发后，林欣怡辞掉了原本收入不错的工作。被逮捕后，67岁的父亲为此事前后六次从广东前往安徽，母亲则时常陷入自责的情绪中。

“我们这家人都很安分守己，如果因为这一个小小的工作判四年，真的会扼杀她的人生。”林欣怡的姑姑说。

罪名认定无异议

二审庭审中，几位辩护律师一致认为，目前对被告人的罪名认定没有异议，更多的异议来自对犯罪程度的认定，以及案件程序上的瑕疵。

比如，葛丽霞的辩护律师李祥强在接受新京报采访时表示，从贩卖牟利的角度来说，葛丽霞构成犯罪，对罪名无异议，葛丽霞本人在庭审现场也表示认罪认罚。

“但一审中仅认定她坦白而非自首，两者在量刑上是不同的。”李祥强说，一审中，公安机关出具了一份到案经过，称其是于2018年4月24日书面传唤到案，这与葛丽霞的实际到案经过不符。

李祥强指出，在芜湖县治安管理大队接到举报的第二天，也就是2017年11月7日，葛丽霞接到公安机关的电话传唤后自行到案，并在当天做了两次询问笔录，“如实供述，完全符合我国对自首的法律认定。”

这一点检方在最后的公诉意见中得到确认。

林欣怡的辩护重点，主要围绕在犯罪情节的认定上，一审法院认为，林欣怡明知“天一”的书籍涉及黄色内容，仍然接受其版面设计的委托工作，虽然获利只有3100元，但为“天一”之后的大量印制和出售起到不可或缺和非常重要的作用。

对此，林欣怡的辩护律师柯研并不认同。

“知道分好几个等级：明知、应该知道、或许知道，而林欣怡属于比较低的层级。”柯研说，林欣怡称知道“天一”在台湾也曾出过书，出版的内容在圈子里比较常见，未能建立很高的警觉性。

此外，在林欣怡十几分钟即可完成的工作中，并没有去审阅书籍全文，更多的是复制粘贴和对封面的美化加工。柯研表示，“在制作过程中，林欣怡并非不可或缺的作用。”

但公诉方在庭审现场也指出，对林欣怡的一审判决，认定她和“天一”系共同犯罪是没有问题的，且已经根据实际情况减轻了量刑情节，“不属于量刑极重。”

二审结束后，辩护律师已向芜湖市检察院申请对林欣怡的羁押必要性审查。

柯研向新京报记者表示，申请解除羁押主要是出于以下考虑：目前证据已经固定，不存在干扰作证，林欣怡系主观犯罪意愿较小的初犯，认罪认罚，不具有社会危险性。

鉴定程序存瑕疵检方建议发回重审

“天一”的辩护律师吴宗林，在二审庭审现场对侦查机关于获利金额的认定提出质疑。他指出，一审判决中，对于“天一”牟利15万元的金额，并不是刨除成本的利润计算，而是销售额，这将不利于“天一”的犯罪情节认定。

而对于7000册的认定总数，吴宗林提到，案卷中侦查机关曾出具一份情况说明，提及“天一”的涉案书籍数量为4800余册，应以此为准。

对此，公诉方认为上述意见不可采信。公诉方给出的理由是，7000册的认定总量来源不仅有“天一”本人的供述，还有导出的电子表格中筛选成功的含有涉案淫秽书籍的订单记录，有3764条，订单创建时间从2015年到2017年，共计4944册。除此之外，葛丽霞网店代售数量为1326册，以及在“天一”家中查货的书籍数量398册，总计约7000册。

“这个数字是没有问题的，而不是辩护人说的仅有四千多册”，出庭的公诉人认为，“天一”的行为已经达到了情节特别严重的标准。

本案中，何凯系“两罪并罚”。除了在未办理工商营业执照及印刷业经营许可证的情况下，通过网店非法承接印刷业务，除印制淫秽性书刊外，还非法印制《祝君好》《小团圆》等非法出版物至少一万册，获利至少24万元，何凯的小舅子杨小明非法获利约6万元。

在牟利金额认定上，何凯的辩护律师同样提出异议。他说，24万元的获利，则是根据杨小明从店里分红的提成比例反推得出。

何凯辩护律师认为这两个数字存在矛盾。如果以24万元为准，除以一万本，每本获利24元，这甚至会高于单本书的实际卖价。

而对于何凯帮助天一代发货的行为，是否认定为贩卖，控辩双方也存在争议。

何凯在帮助“天一”完成印刷后，根据“天一”提供的地址情况，将书包装好通过快递发出。检方观点认为，贩卖不仅仅是一种低价买入高价卖出的行为，也包括有偿转让，因此将何凯的行为认定为代售，认定罪名中的贩卖不存在问题。

除了上述细节，几位辩护律师也都分别在一审及二审现场，提到了关于编号为（新出检全鉴子【2017】043号）鉴定书的合法性质疑。

这份由国家新闻出版广电总局出版产品质量监督检测中心出具的鉴定书中，鉴定“天一”的《攻占》一书为淫秽出版物。但该鉴定书未有鉴定人员签字，相应的鉴定资质证书，未有送审人员、简要案情描述等必要内容，该鉴定书存在多处瑕疵。

对于该点建议，公诉方称，经审查，本案涉案的相关书刊《攻占》一书的鉴定无鉴定人签字，未附鉴定人的鉴定资质，在程序上存在瑕疵;并恳请合议庭重点审查。

公诉方最后提出，四位上诉人的罪名定性明确，但部分犯罪事实尚未查清，部分程序有瑕疵，建议二审法院将本案发回重审。

争议中的罪与罚

“天一案”一审判决结果出来后，对本案的讨论逐渐从耽美文化圈扩展至全网。

根据我国《刑法》第363条的规定：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

二审的四名被告人中，刘圆圆、何凯、林欣怡的犯罪情节被认定为“特别严重”，芜湖县人民法院做出的一审判决中已经考虑到上述被告人均表示自愿认罪、认罪态度较好、分别退出部分或全部赃款，且均无犯罪前科，酌情从轻处罚。

根据1998年最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，制作、传播淫秽物品等行为，获利五千至一万元即构成犯罪。以本案中“天一”制作7000册、获利十五万元的情况来看，已属于情节特别严重。

这也成为网络上对该案热议的关键点。不少观点认为，“二十年前的司法解释中，对于情节特别严重的认定是否还适用于现在？”

芜湖县法院办公室一名工作人员2018年12月14日接受媒体采访时表示，“引起了这么大的舆论后，我们也对案件做了研究，但是经过研究，我们认为我们的判决有法律依据，没有判错，所以也并没有太紧张。”

在二审庭审现场，公诉方也对这一事实表达意见，“目前仅有一个司法解释，不存在问题。”

关于司法解释过于陈旧的问题，在二审庭审中，几位辩护律师已不将其作为辩护重点。

不止一位该案的辩护律师向新京报记者表示，仅从这一点来谈，在新的司法解释尚未出台之前，为保证法律的严肃性，原审法院根据现有的司法解释做出判决并无不妥。

针对此案的讨论中，也有不少法学界人士呼吁量刑数额标准需要与时俱进。

“我国刑法修正案和司法解释历年来也在根据社会生活的发展不断对法律进行修正，”对外经济贸易大学法学院讲师冀莹表示，当法律出现滞后性，不能满足现实生活需要的时候，应在司法解释中对数额规定进行及时更新，提高认定标准，以在将来的审判中获得实质公正，并赢得民众认同。

中国政法大学刑事司法学院教授罗翔也表示，就本案来看，尽管原审法院量刑法定，但整体量刑过重，与社会公众朴素的情感相抵触。

“在现有背景下，司法机关没法推翻最高人民法院的司法解释，但是可以援引《刑法》第63条第2款，报最高人民法院核准，在法定刑以下量刑。”

罗翔表示，法院在依照现行法律判决时，也应符合“罪刑相当”原则，在情节比较轻微、社会危害性不那么严重的情况下，可适用于“破格减轻”，逐级报送最高人民法院核准。此前的深圳“鹦鹉案”、“天津大妈摆射击摊获刑案”都是启动了《刑法》第63条第2款的法外减轻条款，进行从宽处理。

庭审中，检方认为，漫展作品仅展出，是合法的，并不构成犯罪。“天一”所创作的带有大量同性之间性爱描写的书籍，与动漫展上展出的耽美文学作品并非同一类，不能将两者混淆。

（文中买家刘弘、被告人刘圆圆、何凯、杨小明、林欣怡、葛丽霞均为化名）

新京报记者 杜雯雯 安徽芜湖、广东佛山报道